フェアユースについてもう一度考える（諸外国の立法事例と日本での検討経緯）

2014/12/18

現在文化庁で審議されている小委員会にて、フェアユースのような権利制限の一般規定について議論がされ、座長の「立法事実がない」という厳しい一言でぴしゃりと議論が打ち切られた。

元々はクラウドと著作権について検討する小委員会であったため、議事録だけ見ていた方は、ひどく唐突に感じたのではないだろうか。

これまでも至るところで沸いては消えていく日本のフェアユース必要論だが、先日の中山先生の新「著作権法概説」にてフェアユースの必要性が熱く語られていたことは非常に印象的であった。

今回の審議会では新たな立法には至らなかったが、フェアユースとは何か、諸外国の動向はどうなっているのか、日本でのフェアユースの必要性について、改めて考えてみることにする。

フェアユースとは

フェアユースとは何か。
狭義に、かつダイレクトに言うと、米国著作権法の107条を指す事になるだろう。

米国著作権法で最も有名な規定であるが、107条のもと、後述する4要件を加味して「公正な利用」とされる著作物の利用については、著作権侵害に当たらないとされる。

米国独特の規定であったが、日本のような個別の権利制限規定しか持たない国にとっては、柔軟な法解釈が可能なフェアユースがある意味で羨ましく、フェアユース的な規定の導入が各国で検討されている。

そのような文脈でのフェアユースは、より広く「柔軟で一般的な権利制限規定」という意味で使われるように思われる。
では権利制限の一般規定とはどういう意味か。
これに関しては、日本版フェアユースが検討された2011年の文化審議会の報告書が参考になる。ここでは、「米国著作権法第107条のいわゆるフェアユース規定に代表される、一定の包括的な考慮要件を定めた上で、権利制限に該当するかどうかは裁判所の判断に委ねるという方式の権利制限規定」と定義されている。

フェアユース的な規定というと、概ねこのような意味で使われると理解されよう。

そのようなフェアユースだが、その柔軟さゆえの利便性から諸外国でも導入が進んでいる。各国の立法例を見た上で、日本での過去の検討を踏まえ、フェアユースの必要性と望まれる形について、改めて考えてみたいと思う。
（※全て私見です）

米国のフェアユース

まず起源となっている米国のフェアユース規定について。

米国でフェアユースが立法化されたのは1976年の著作権法改正のときである。しかし、元々フェアユースの法理は、1841年のFolsom v. Marsh 判決において最初に確立されたと考えられている。

米国のフェアユースは、著作権法107条に以下のように規定されている。

106 条の規定に関わらず，著作物の公正な利用（fairuse）は，批評，論評，報道，報告，教育（教室内での使用のための多数の複製を含む），学問，研究を目的として，複写物，録音物又はこの節に規定するその他の媒体へ複製することによる利用を含めて，著作権を侵害しないものとする。特定の事案における著作物の使用が公正か否かの判断において，考慮されるべき要素には，以下のものが含まれる。
（1）利用の目的，性質。そのような利用が商業的性質を有するか，非営利の教育目的によるものかといった点を含む
（2）利用された著作物の性質
（3）利用された著作物全体との関係における利用された部分の量と質
（4）利用行為が著作物の潜在的市場や価値に与える影響

ここでは、著作物の利用がフェアユースに当たるか否かについて、少なくとも下記4要件を考慮して判断されるとしている。
・利用の目的と性格（利用が商業性を有するか、非営利の教育目的かという点も含む）
・著作権のある著作物の性質
・著作物全体との関係における利用された部分の量及び重要性
・著作物の潜在的利用又は価値に対する利用の及ぼす影響

この4要件は、全てを満たすと○になるような厳密なものではなく、あくまでも判断指針として大まかに規定されているに過ぎない。

この４つの要素を総合的に、最終的には司法が判断することになる。

米国のフェアユースを考えるに当たっては、まず米国の法体系が判例法主義の上に立っていることを理解する必要がある。
米国のようなフェアユース条文をそのまま日本に持ちこむのが難しいとされている所以もここにあろう。

他国のフェアユース的な規定

英国

上で米国がフェアユースの起源となっていると書いたが、歴史的に見ると、フェアユースの法理は英国法を承継したものだと言える。
世界最古の著作権法は1710年の英国におけるアン法だが、その法のもとで、1741年のジールズ判決にて「公正な要約（Fair abridgement）」は著作権者の許諾がなくとも著作権侵害ではないと判事されている。これがフェアユース法理の起源だと言われる。

米国ではこの考え方を引き継ぎ、広くフェアユースとして立法化されたが、英国では1911年の著作権法にて「フェアディーリング」として規定された。
これは、「私的学習、研究、批判、評論、または新聞の要約を目的として著作物を公正に利用すること」はフェアディーリングであり著作権侵害に当たらないという規定である。
立法当初は、これらの目的に限定する趣旨ではなかったようだが、その後の判例で、上記目的以外の利用についてはフェアディーリングを認めず、米国とは異なり制限的な解釈が取られてきている。

よく米国型のフェアユース規定と対比される「英国型のフェアディーリング規定」は、権利制限対象となる個別の利用形態について「公正な利用」といった文言を用いてされる規定のことを指す。

イスラエル

イスラエルでは、2007年の改正著作権法により、米国型のフェアユース規定が盛り込まれた。

19 条フェア・ユース
(a) 著作物のフェア・ユースは私的学習、研究、批評、論評、報道、引用、又は教育機関による教育または試験等の目的で認められる。
(b) 著作物の使用が本条における意味において公正（fair）となるか否かを判断する場合に考慮すべき要素は、とりわけ以下のものを含む。
(1) 使用の目的および性質。
(2) 使用された著作物の性質。
(3) 著作物全体との関連における使用の量的及び質的範囲。
(4) 著作物の価値及び潜在的市場に対する使用の影響。

米国のフェアユース規定と非常に類似していることが分かるだろう。
2007年の法改正前は英国型のフェアディーリングに近い規定であった。

台湾

台湾では1992年の著作権法改正で、米国型のフェアユース規定が導入されている。

第 65 条適正な利用の効果及び認定基準
著作の適正な利用は、著作財産権の侵害とはならない。
著作の利用が第 44 条から第 63 条の規定に該当するか否か又はその他の適正な利用の態様に該当するか否かはあらゆる状況を斟酌するものとし、特に次の各号に掲げる事項に注意しなければならない。判断基準は次のとおりである。
(1) 利用の目的及び性質。これには商業目的又は非営利の教育目的であるかをも含むものとする。
(2) 著作の性質。
(3) 利用の際の品質及び著作全体に占める割合。
(4) 利用結果が著作の潜在的な市場と現在の価値に及ぼす影響。

著作権者団体と利用者団体間において著作の適正な利用の範囲につき合意に達している場合は、前項の判断基準の参考とすることができる。
前項の協議において、著作権専属責任機関に意見を諮問することができる。

フィリピン

フィリピンは1997年の著作権法改正で、米国型のフェアユース規定が導入されている。

185 条著作権のある著作物のフェア・ユース
185.1. 批評、論評、報道、教室で使うための複数の複製を含む授業、学識、研究や類似の目的の著作権のある著作物のフェア・ユースは著作権の侵害ではない。コードの複製や独立して創られたコンピュータプログラムとその他のプログラムの相互実行可能を達成するためのコンピュータプログラムの形式の変換として理解されるデコンパイルもまたフェア・ユースとする。著作物の使用がフェア・ユースとなるか否かを判断する場合に考慮すべき要素は、以下のものを含む。
(a) 使用の目的および性質（使用が商業性を有するかまたは非営利的教育目的かを含む）。
(b) 著作権のある著作物の性質。
(c) 著作権のある著作物全体との関連における使用された部分の量および実質性。
(d) 著作権のある著作物の潜在的市場または価値に対する使用の影響。
185.2 上記の全ての要素を考慮してフェア・ユースが認定された場合、著作物が未発行であるという事実自体は、かかる認定を妨げない。

以上の、米国、イスラエル、台湾、フィリピンの4国は、いずれも非常に近い、米国型のフェアユース規定を有している。

韓国

韓国では2011年の著作権法改正により、フェアユース的な規定が導入されている。

第 35 条の 3（著作物の公正利用）20
① 第 23 条から第 35 条の 2 までに規定された場合のほか、著作物の通常の利用方法と衝突せず、著作者の合法的な利益を不合理に害しない特定の場合には著作物を利用することができる。
② 著作物利用行為が第 1 項の公正利用に該当するのか可否を判断するに当たっては次の各号の事項を考慮しなければならない。
1 営利非営利など利用の目的および性格
2 著作物の種類および用途
3 利用された部分が著作物全体で占める分量および比重
4 利用が著作物の現在または将来の市場や価値に及ぼす影響

フェアユース的なと表現したが、ベルヌ条約のスリーステップテストと米国型フェアユースとを組み合わせたような規定になっている。
つまり、1項においてスリーステップを加味した特定の場合は侵害ではないとした上で、その判断要素として米国型フェアユースのような４つの要素を考慮すると規定されている。

シンガポール

シンガポールでは、従来から英国型のフェアディーリング規定があったが、2004年の著作権法改正でより一般的な米国的なフェアユース規定が導入されている。

35 (1) 本条の条件の下、36 条、37 条で言及される以外のいかなる目的での文芸、演劇、音楽、若しくは美術の著作物の公正利用又は文芸、演劇、音楽、若しくは美術の著作物の翻案を伴う公正利用は著作権の侵害を構成しない。
(1A) （1）項において公正利用を構成する文芸、演劇、音楽、若しくは美術の著作物の利用又は文芸、演劇、音楽、若しくは美術の著作物の翻案を伴う利用の目的は、研究及び学習を含む。
(2) 本法の目的において、文芸、演劇、音楽、若しくは美術の著作物の利用又は文芸、演劇、音楽、若しくは美術の著作物の翻案を伴う利用─当該著作物の全部若しくは一部の複製によるものか翻案による─が、36 条、37 条に規定される以外の目的における公正利用若しくは翻案による公正利用を構成するかどうかを判断する際に参照される事情は以下を含む。
(a) 利用の目的および性質（使用が商業性を有するかまたは非営利的教育目的かを含む）。
(b) 著作物ないし翻案物の性質。
(c) 著作物又は翻案全体との関連における複製された部分の量および実質性。
(d) 著作物ないし翻案の潜在的市場または価値に対する利用の影響。
(e) 通常の商業価格で妥当な時間内に著作物又は翻案を入手することの実現可能性

香港

香港の規定は、英国型フェアディーリング規定の判断のための考慮要素として、米国型フェアユース規定を導入していると言われる。

(1) 研究又は私的学習目的の著作物の公正利用は著作物の著作権又は発行された版においてはその印刷配列の著作権を侵害しない。
(2) （略）
(3) 著作物のどのような利用が（1）項における公正利用にあたるかを判断する際、裁判所は事案のすべての状況、特に以下の事情を考慮に入れなければならない。
(a) 使用の目的および性質（利用が非営利目的か商業的性質かを含む）。
(b) 著作物の性質。
(c) 著作物全体との関連における扱われた割合の量および実質

つまり、1項では利用目的として研究又は私的学習目的と限定されているが、その中でどのような利用が公正利用にあたるかの判断要素として、米国型フェアユースのような要素を考慮する構成となっている。

ニュージーランド

ニュージーランドも、香港と似ており、特定目的でのフェアディーリングの判断要素として米国フェアユース的な事項を考慮することになる。

43 条
(1) 研究又は私的学習目的の著作物の公正利用は著作権を侵害しない。
(2) （略）
(3) 本条（1）項の目的において、写真複写やその他の手段による複製が、著作物の研究又は私的学習目的の公正利用にあたるかどうかを判断する際、裁判所は以下を考慮しなければならない。
(a) 複製の目的および性質。
(b) 複製された著作物の性質。
(c) 通常の商業価格で妥当な時間内に著作物を入手できるかどうか。
(d) 著作物の潜在的市場または価値に対する複製の影響。
(e) 当該著作

中国

中国でも著作権法改正の議論が進められている。
おそらく、2014年6月にパブコメにかかっていた下記の条文案が最新のものだろう。

第４章権利制限
第４３条
第１項以下の場合において著作物は、著作権者の許可なく、使用料を支払うことなく使用できる、ただし、著作者の名前又は名称、著作物の名称、著作物の出所を明示し、かつ、本法律により著作権者が享有するその他の権利を侵さない場合に限る：
（１）個人の学習、研究のために他人の既に公表された著作物の一部を複製すること；
（２）著作物の紹介、評論のため又は問題の説明のために、著作物中に他人の既に公表された著作物を適切な形で引用すること、ただし、引用部分が引用著作物の主要な又は実質的な部分を構成していてはならない；
（３）報道のために、新聞、雑誌、ラジオ、テレビ、ネット等の媒体において既に公表された著作物を必要な限りにおいて再現又は引用すること；
（４）新聞、雑誌、ラジオ、テレビ、ネット等の媒体が他の新聞、雑誌、ラジオ、テレビ、ネット等の媒体において既に公表された政治、経済、宗教問題に関する時事文章を刊行又は放送すること、ただし、著作者が使用を許さないことを表明した場合はこの限りでない；
（５）新聞、雑誌、ラジオ、テレビ、ネット等の媒体が公衆向けの集会で公表された談話を刊行又は放送すること、ただし、著作者が使用を許さないことを表明した場合はこの限りでない；
（６）学校の教室における教育又は科学研究のために、既に公表された著作物を翻訳又は少量複製すること、ただし、教師又は科学研究者の使用に供することはできるが、出版することはできない；
（７）国家機関が公務を執行するために合理的な範囲内で既に公表された著作物を使用すること；
（８）図書館、文書館、記念館、博物館、美術館等が原本の陳列又は保存の必要性ために収蔵している著作物を複製すること；
（９）既に公表された著作物を無料で上演すること、ただし、その上演が公衆向けに費用を取るものでなく、上演者に報酬を支払わず、その他の方法により経済的利益を得ない場合に限る；
（１０）室外の公共の場所に置かれた芸術作品は模写し、描き、撮影し、録画し又は複製することができる、ただし、その芸術作品と同じ方法によって複製、陳列又は公衆送信することはできない；
（１１）中国の自然人、法人又はその他の組織が既に既に公表された中国語によって創作された著作物を少数民族語の著作物に翻訳し、中国国内で出版すること；
（１２）既に公表された作品を視覚障害者のための出版物とすること；
（１３）その他の状況。

第２項前項規定の方式による著作物の使用は、著作物の通常の使用に影響を与えてはならず、著作者の正当な利益を不当に害してはならない。

この1項(13)の「その他の状況」というのが非常に特徴的である。
2項において、著作物の通常の使用に影響を与えてはならず、著作者の正当な利益を不当に害してはならないと規定されているので、(1)~(12)はあくまで例示列挙であり、スリーステップ的な要件を満たす場合は侵害にならないという一般規定が設けられていると解釈されよう。

ある意味では米国版フェアユースよりも広く解されるかもしれない一般的な権利制限規定である。

オーストラリア

オーストラリアでも著作権改正の議論が進められており、2014年2月に法改正委員会が報告書を公開している。
それによると、フェアユース導入の必要性が述べられており、どうやら米国型に近いものが提言されているようである。

EU Copyright Code

最後に、実際の立法とは異なるが、欧州著作権コードについて見てみたい。

欧州著作権コードは、2010年4月に、Witten Groupという比較的リベラルな著作権法学者グループにより作成されたものである。将来的には規則（regulation）という法的拘束力を持つ形で採用されることを目指しているため、立法例の形で起草されている。

第5章に権利制限規定が定められており、5-1条から5-4条において4つのカテゴリーごとに個別の制限規定を列挙している。
興味深いのは、5-5条において、「その他の権利制限」として権利制限の一般条項が設けられている点だ。
5-5条では、5-1条から5-4条までに列挙された利用と同視し得るものについても、スリーステップテストの考えを導入しながら著作物の利用を許容している。

第5-5条その他の権利制限
その他の利用で、第5-1条から第5-4条第1項までに列挙された利用と同視しるつものは、関連する制限規定の対応要件を満たし、第三者の正当な利益を考慮しつつ、当該利用が当該著作物の通常の利用を妨げず、著作者または権利者の正当な利益を不当に害しない限り、許容される。

これが、権利制限規定を定めた第5章における「受け皿規定」となっているのであり、「欧州版フェア・ユース」の現れということができるだろう。

日本での過去の議論（日本版フェアユースの成れの果て）

2011年の文化庁審議会では、下記３つの類型について権利制限規定が必要との見解に至っていた。
米国のような包括的な権利制限規定は日本に馴染みにくいため、ある程度具体的なシーンに絞りながら、まだ柔軟性を残した類型である。

A その著作物の利用を主たる目的としない他の行為に伴い付随的に生ずる当該著作物の利用であり，かつ，その利用が質的又は量的に社会通念上軽微であると評価できるもの
B 適法な著作物の利用を達成しようとする過程において合理的に必要と認められる当該著作物の利用であり，かつ，その利用が質的又は量的に社会通念上軽微であると評価できるもの
C 著作物の種類及び用途並びにその利用の目的及び態様に照らして，当該著作物の表現を知覚することを通じてこれを享受するための利用とは評価されない利用

この３つの類型が、最終的には下記のような具体的な条文に落ちたことになる。

まずA類型の付随的な利用については、30条の2に。

第30条の2 写真の撮影，録音又は録画（以下この項において「写真の撮影等」という。）の方法によつて著作物を創作するに当たつて，当該著作物（以下この条において「写真等著作物」という。）に係る写真の撮影等の対象とする事物又は音から分離することが困難であるため付随して対象となる事物又は音に係る他の著作物（当該写真等著作物における軽微な構成部分となるものに限る。以下この条において「付随対象著作物」という。）は，当該創作に伴つて複製又は翻案することができる。ただし，当該付随対象著作物の種類及び用途並びに当該複製又は翻案の態様に照らし著作権者の利益を不当に害することとなる場合は，この限りでない。

2 前項の規定により複製又は翻案された付随対象著作物は，同項に規定する写真等著作物の利用に伴つて利用することができる。ただし，当該付随対象著作物の種類及び用途並びに当該利用の態様に照らし著作権者の利益を不当に害することとなる場合は，この限りでない。

B類型については、検討の過程における利用として30条の3に

第30条の3 著作権者の許諾を得て，又は第67条第1項，第68条第1項若しくは第69条の規定による裁定を受けて著作物を利用しようとする者は，これらの利用についての検討の過程（当該許諾を得，又は当該裁定を受ける過程を含む。）における利用に供することを目的とする場合には，その必要と認められる限度において，当該著作物を利用することができる。ただし，当該著作物の種類及び用途並びに当該利用の態様に照らし著作権者の利益を不当に害することとなる場合は，この限りでない。

C類型については、開発等に供される利用としての30条の4と、情報提供の準備のための利用としての48条の9に

第30条の4 公表された著作物は，著作物の録音，録画その他の利用に係る技術の開発又は実用化のための試験の用に供する場合には，その必要と認められる限度において，利用することができる。

第47条の9 著作物は，情報通信の技術を利用する方法により情報を提供する場合であつて，当該提供を円滑かつ効率的に行うための準備に必要な電子計算機による情報処理を行うときは，その必要と認められる限度において，記録媒体への記録又は翻案（これにより創作した二次的著作物の記録を含む。）を行うことができる。

非常に具体的な要件が課された個別の条文となり、当初目指されていた一般的な規定とは程遠い、日本版フェアユースの成れの果てと称される条文に仕上がっている。
当面必要とされる最小限の範囲に影響が収まるように、厳しい要件が課されており、他の47条シリーズ（検索や解析）と同様、出来た途端に時代遅れになりえる規定となっている。